作者：中宜教育国内考试研究中心教研组组长 戴斌(blog)

　　【社会问题的背景】

　　(1)浙江省宁波市北仑区检察院让一名交通肇事犯罪嫌疑人做交通协管员，以考察其悔罪表现，再决定是否不起诉。目前，已有13名犯罪嫌疑人得到这一“特别待遇”。这就是正在浙江省试点的“附条件不起诉制度”，此做法触及了现行法律“禁区”，被媒体解读为“以善代刑”，并引发热议。

　　(2)在宁波市北仑区长江路和明州路口，每天早晚上下班高峰期间，有一名头戴小红帽的男青年，手拿小红旗维护着交通秩序。他叫王左，是一名犯罪嫌疑人。3个多月前，他驾车撞死一名妇女。北仑区检察院把他安排这里做义工以考查他的悔罪表现，检察院将以此对他作出是否不起诉的决定。

　　交警认定王左对事故负全部责任，并对王以涉嫌交通肇事罪移送北仑区检察院。之前，王左多次向死者亲属登门致歉，并积极筹款赔付。死者亲属共得到60余万元的赔偿，其中精神抚慰金10万元。死者亲属表示了对王的谅解。

　　“我很乐意这项工作，这是给我的一个悔过的机会。”6月30日下午5时，手拿小红旗的王左站在北仑区长江路和明州路口一丝不苟地维护交通秩序，红灯亮起时，他举起红旗。不断有骑电动车带人过来，他都上前劝阻“骑车不能带人”，行人很配合地下了车。

　　(3)自实施“以善代刑”制度的相关细则以来，北仑区检察院已对8起案件13人作出了附条件不起诉执行，其中交通肇事案3起，还有盗窃案、非法处置查封财产案等。

　　对附条件不起诉对象，北仑区检察院与共青团、志愿者协会、老年协会等配合，安排他们参加社会公益活动，除做交警协管外，还可到社区、敬老院、慈善机构等作义工。

　　这个“以善代刑”的权利不是办案检察官个人能决定的。北仑检察院的流程是，由办案检察官拿出附条件不起诉方案，公诉科全体成员集体讨论决定，再经分管副检察长同意，拿到检委会集体讨论决定。

　　“附条件不起诉决定要经过两次检委会，整个讨论过程均同步录音录像。检委会十多名成员都有意见记录并存档，经得起历史检验。这就有效防止舆论所担心的人情案、关系案的发生。”李钟说。

　　在检委会最终决定不起诉之前，公诉科要递交对犯罪嫌疑人在考察期内的评估报告。这个报告是必须根据犯罪嫌疑人是否履行相关义务，悔罪表现是否明显，提出拟撤销附条件不起诉决定或拟作不起诉的意见。

　　“附条件不起诉比较实在，是一个量化的过程，与国外社区矫正类似。也便于我们操作。”办理王左案件的北仑区检察院公诉科检察官徐英杰说。

　　【支持“以善代刑”的核心观点】

　　(1)赞同“以善代刑”者认为，对轻微犯罪实行“行善代刑”的管教措施，使其在为社会做义工时，一边行善一边现身说法，不但有利于他们自我改造，赎罪自救，还能教育和警示他人，符合宽严相济的刑事司法政策。

　　(2) “以善代刑”，此举彰显法律人性化，而“获得了死者家属的谅解”，有其可操作性。这应验了古语：“有心为善，虽善不彰，无心作恶，虽恶不惩”。

　　(3)称附条件不起诉没有超越检察院的职权，这是检察权细化的表现。该制度本身可以最大限度地减少和化解社会矛盾，化消极因素为积极因素，促进社会和谐稳定，其尝试具有积极意义。

　　(4)其他地区有这方面的先例。比如，在香港，有“社会服务令”和“守行为”，当行为人的违法不太严重，不是一定要追究刑事责任的时候，可以判其在社会福利机构提供无偿的服务，或者在一定时期内对其行为进行管束来完成其改造。

　　【质疑“以善代刑”的核心观点】

　　(1)质疑“以善代刑”者认为，检察机关以当义工来为犯罪嫌疑人脱罪，不仅没有法律依据，也不符合刑事诉讼的原则。检察机关没有权力对刑罚的方式进行创新。

　　(2)“以善代刑”无法律依据，这是检察机关要权力，侵犯法院审判权，是越俎代庖，会导致权力滥用，为有钱有势人开脱，与法律面前人人平等是相违背的。行善多少可以在量刑幅度上进行把握，但不能取代刑罚。

　　(3)从目前的司法实践看，“附条件不起诉”还面临很多难题，比如，如何让其师出有名，如何合理地界定“附条件不起诉”的适用对象、范围和条件；为防止检察机关滥用起诉裁量权，应当如何设置合理的制约、救济制度，如何对“附条件不起诉”进行有效监督等等。

　　(4)实际上，戴斌老师认为“以善代刑”这种悔过方式的纰漏也是显而易见的：这种“劳动”不具有纯粹性，义工们可能是麻木的或者有目的性的。我们能看到有人表现良好、深受教育，但其实这可能出于制度规章，或者说被当做规避起诉的工具。因此，“附条件不起诉”的进步性虽然是值得赞赏的，但这绝不可能成为忽略其“潜在风险”而执意实施的条件。在这种思维上，我们可以从“思维上”赞成“以善代刑”的解读，但是，往往“进步性”契合不了“时代的步伐”和“群众的觉悟”。

　　(5)悔罪或代罪立功，只能作为量刑轻重的参考，而量刑审判本是法院的职责，检察机关不可越俎代庖。“附条件不起诉制度”有违公平公正，倘若做交通协管能免去牢狱之灾，交通肇事者一定争先恐后去当志愿者。然而人心隔肚皮，我们如何去判断犯罪嫌疑人是否悔罪，又如何鉴定其不再危害社会？光靠考察、评估是无法洞穿其内心世界的，检察机关再火眼晶晶也有雾里看花的时候，而此时做出不予起诉的决定，让犯罪嫌疑人侥幸逃脱免于刑罚，不仅起不到教育警示的作用，而且助长了社会不良风气，其本身是对法律的一种亵渎。

　　(6)总体上看，目前对“以善代刑”，还是反对声音占多数。中宜教育的戴斌老师认为，其实从出发点上看，“以善代刑”似乎很契合“和谐社会”的构建原则，但是从执行的角度看，由于“洞穿人的内心世界”几乎是不可能之事，从这个角度看，有善良的“做义工”的行为，却不能保证一定要善良的“做义工”的“动机”。而这个，就是问题的关键所在了。