陕警院教师　金路公务员考试研究中心研究员李祖华

　　商标，作为知识产权的重要组成部分和知识经济的基本要素，在社会经济领域正发挥着越来越重要的作用；商标权利的保护，在新的形势下也正面临着严峻的挑战和考验。

　　一、商标侵权的手段

　　商标专用权是注册商标所有人对其注册商标所享有的权利，它主要包括独占权、使用权、处分权和收益权四个组成部分，商标侵权行为人对其中任何一项权利的侵犯，都构成侵犯商标专用权行为。商标侵权行为人通过采取哪些手段实现其商标侵权目的呢，现概括列举如下：

　　1、商标侵权的形式手段：商标侵权行为，是对他人注册商标专用权造成侵害的行为，广义的商标侵权行为包括假冒他人注册商标行为和一般商标侵权行为。假冒他人注册商标行为，是侵权情节最为严重、社会危害最大的一种商标侵权形式，它包括三种情况，其一是未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同商标的行为；其二是销售明知是假冒注册商标的商品的行为；其三是伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为。一般商标侵权行为，是指除上述三种情形以外的给他人的注册商标专用权造成其他侵害的行为。一般侵权行为还包括通常所说的仿冒行为，即在商品包装上，将与他人注册商标近似的文字、图形、颜色或其组合作为商品装璜、包装使用的行为。从近年来的商标侵权情况看，不仅侵权、假冒案件花样不断翻新，仿冒案件也层出不穷，而且具有愈演愈烈的趋势，很大程度上是因为仿冒案件相对来说具有性质比较复杂、认定具有一定难度的特点。一些商标侵权行为人也正是抓住这一点，大量仿冒知名品牌的包装，企图达到以假乱真、混淆视听的目的。

　　2、商标侵权的内容手段：(1)通过生产、销售侵权商品或提供侵权服务项目达到商标侵权的目的；(2)通过伪造、擅自制造他人注册商标标识，或者销售伪造、擅自制造甚至偷窃他人的注册商标标识达到商标侵权的目的；(3)通过提供商标侵权条件和便利，如故意为他人侵犯注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、藏匿及销售条件等达到商标侵权的目的；(4)以劝说、利诱、收买、威胁等手段，唆使他人进行商标侵权的行为。

　　3、商标侵权的空间手段：在现实空间，商标侵权行为人为逃避执法部门的检查和商标注册人的调查，在作案地点上绞尽脑汁，往往选择不易被执法人员发现或虽然发现但难以及时有效处理的地点，一是选择隐蔽、偏僻地区，如山沟、地下防空洞、宗族祠堂、庙宇、文化古迹所在地等；二是选择民用住宅，这些用于作案的住宅与普通住宅在外边看起来没有明显区别，但里面布局就与普通住宅明显不同，如三层小楼通常是一层是加工车间，二层是真正的起居室，二层以上或地下室则是用于摆放侵权物品的仓库，即使执法人员根据群众举报或商标注册人投诉，发现了侵权地点，违法分子利用执法部门没有入室搜查权往往大门紧闭，有的甚至私设各种机关躲避执法检查；三是选择军事基地或军事设施周边地带。这些地方作为军事禁区，普通百姓和执法人员一般很难进入，更不用说进行检查，作案分子往往披着合法的外衣打着联营的旗号，掩盖其制假、售假、匿假的违法行经。四是选择铁路、公路、河道等交通枢纽地区作为作案场所，利用便利的交通条件快速生产、快速交易、快速转移侵权假冒物品。另外，一些侵权行为人在作案空间上还采取“化整为零”、“化零为整”的策略，如分散生产、集中运输，在出货前的极短时间内统一加贴商标标识，然后再迅速出手。五是利用大型商品交易会会期短、交易额大、查处困难等特点，会上集中签订或代理签订销售合同。　

　　在虚拟空间，侵权行为者利用网络界面流动性、多变性以及管辖权不易确定等特点，选择互联网络作为其侵权场所，试图逃避监管和法律制裁。

　　4、商标侵权的时间手段：商标侵权行为人为逃避执法部门的检查和商标注册人的调查，利用非正常工作时间如周末、夜晚、节假日伺机行动，或者利用执法人员刚刚检查处理完毕的喘息之机顶风作案。

　　二、商标侵权的类型

　　1、未注册商标对注册商标专用权的侵犯。这是最常见、数量最多的商标侵权类型，具体包括：(1)在相同商品或服务项目上使用与注册商标近似或相同的文字、图形或其组合的行为。值得指出的是，在相同商品上使用与注册商标相同的文字，“相同商品”的判断有时候很困难，两种商品虽然实际上是同一种商品，但名称、功能却可能迥然不同。(2)在类似商品或服务项目上使用与注册商标相同或近似的文字、图形或其组合的行为。(3)在非类似商品或服务上使用与具有较高知名度的注册商标的行为。围绕普通消费者都很熟悉的“箭”牌口香糖，一些企业打起了擦边球：前不久市场上出现了一种叫“跳跳虫”的玩具，这种玩具和口香糖本来是不相干的商品，然而该玩具的外包装、文字、图案、色彩及排列却与“箭”牌口香糖极其近似。根据商标注册人的投诉，工商部门依据《商标法》第38条(4)项“给他人的商标专用权造成其他损害”，对当事人的行为作出侵权认定和处罚。(4)在与商品具有相关性的服务项目上使用与注册商标相同的文字、图形或其组合的行为，或者在与服务项目具有相关性的商品上使用与注册商标相同的文字、图形或其组合的行为。判断商品与服务项目是否类似，关键在于服务项目与商品之间是否有共同点，二者在使用相同或近似商标时，消费者是否容易产生商品与服务的混淆和误认等。  

　　2、知识产权相临领域对注册商标专用权的侵犯。具体包括：(1)商号对注册商标专用权的侵犯。突出表现是将他人具有一定知名度的文字商标作为商号申请企业名称注册，并不规范地使用该企业名称。近日发生的“冠生园月饼事件”再次从一个侧面提醒人们，商号与商号的冲突、商号与知名商标的冲突，已经到了非下功夫解决不可的地步了。(2)域名对注册商标专用权的侵犯。域名作为企业或个人的一种身份标识，在互联网上经过注册后域名注册人即享有域名权。由于域名不进行实质审查，域名注册单位也不负责向国家商标主管部门查询该域名是否与注册商标冲突，所以发生商标侵犯域名权以及域名侵犯商标权的空间很大，从另外一个角度来说，也给一些投机者提供了可乘之机。近年来出现的互联网域名抢注风波，实际上是一种利用网络为中介以域名权侵犯商标权的现象，已经引起了政府主管部门和司法机关的关注。由于世界各国和国际组织的不懈努力，目前域名抢注现象初步得到遏止。(3)外观设计专利对注册商标专用权的侵犯。商标作为一种商品标识，其可以由文字、图形及色彩外单独或组合而成，外观设计实际上是一种文字、图案、色彩和形状结合的具有商业价值的新颖性设计，外观设计专利保护的是其各要素的组合形式，而不保护其文字内涵。因此，如果外观设计专利中的文字与他人在相同或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似，则构成商标侵权行为。(4)广告语对商标专用权的侵犯。“南有某某、北有某某”、“某某某某，塞外某某”等是大家比较熟悉的广告语，这种广告，从形式上来说，是对比广告，从内容上看，是商标使用行为。对比广告从其本质来说是一种不正当竞争行为，而其内容是否侵犯相关权利，一直是学术界探讨的问题，也引起了行政执法部门和司法机关的关注。笔者认为，上述广告语是否侵犯商标专用权，不可一概而论，确定其是否侵权至少应把握两点：一是广告语是善意使用还是搭便车或者恶意使用；二是广告的后果会不会造成商品来源的混淆和消费者的误认误购。(5)特殊商品名称或建筑物名称对商标专用权的侵犯。特殊商品名称如药品名称主要分为药品商品名称和药品通用名称两种，法律规定，药品商品名称可以用于商标注册，即药品名称的商标化，然而在实践中，许多企业并没有将其药品商品名称注册为商标，而是给药品商品名称重新起一个商标名称并申请注册，一些投机者利用这种状况，将该注册商标申请注册为药品商品名称，并恶意不规范地使用。另外，目前一些地区的地名保护单位为实施对地名、建筑物名称的保护，建立了地名、建筑物名称登记制度，诚然，这一做法不无可取之处，但是在客观上也可能为一些投机分子的侵权行为尤其是侵犯服务商标专用权行为提供了可乘之机。(6)说明书(著作权)对注册商标专用权的侵犯。产品说明书使用不规范可能导致商标侵权的情形主要有：在不恰当位置突出使用他人的注册商标；使用与注册商标相同的文字、图形或其组合并可能引起消费者混淆；贬抑他人商标或淡化他人的商标显著度。

　　3、不正当使用行为对注册商标专用权的侵犯。具体包括：(1)虽然不直接在商品上使用与注册商标相同或近似的文字、图形或其组合，但也可能构成商标侵权的行为。一家珠宝公司投诉沈阳某公司商标侵权行为，当工商部门前往涉嫌侵权商场的柜台查处时，该柜台负责人称其根本未在销售的珠宝产品以及包装物上使用与商标注册人近似的商标，只是在商场外面的广告招牌上使用，故不承认自己有侵权行为；还有一种常见的现象，一些汽车维修或零部件销售店往往在其门面招牌或名片上使用注册人的商标，而且字体、颜色、排列毫无二致。这两个案例关键问题是商标“使用”的问题，如果是商标“使用”行为，则构成商标侵权。为此，商标主管部门根据商标法及其实施细则的有关规定，认为，商标使用既包括将商标用于商品、商品包装、容器或者商品交易文书上的行为，也包括将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动方面的行为。显然，上述案例中的商标使用人已经构成商标侵权行为。(2)擅自改变商标的字体导致的商标侵权。我们知道汉字具有字体多样、风格多变的特点，特别是草书、行书不易辨认，用作商标识别起来更加困难。四川一家企业在白酒等商品上申请注册“泸抄”商标，字体为楷书，但该公司在实际使用时，故意将“泸抄”字体改为草书，改变字体后的“泸抄”和“泸州”非常近似，消费者根本无法辨认，这就明显构成了商标侵权。(3)他人擅自使用商标注册人的商标标识的行为。这种行为构成的商标侵权行为目前越来越多，其特点是使用的标识确实是商标注册人的商标标识，但获取的途径不正当，一般有这样三种方式：一是非法购买商标注册人的商标标识；二是直接高价回收商标注册人的商标标识；三是通过回收商品包装物、容器间接获取商标标识，如回收带有商标标识的玻璃瓶、塑料瓶(袋)、纸箱(袋)等。(4)使用文字排列位置不当有可能导致的商标侵权。近年来，一些以诸如“香港苏泊尔集团有限公司”、“香港雅戈尔集团有限公司”等名义申请的商标以及由这些商标产生的问题引起了广泛关注。这些企业分别申请注册的商标主要有“香雅”、“戈尔港”、“香苏”、“泊尔港”等，其共同点是将他人具有较高知名度的商标分开，再分别加上“香”或“港”，然后把这些商标用不同字体重新排列、混合使用。(5)企业形态发生变化商标处理不当产生的商标侵权现象。企业进行分立、合并、转制或更名等形态变化时，其商标权主体也发生相应变化。如果不及时办理商标转让或注册人名义变更，则商标权形式上仍然属于企业形态变化前的主体，企业形态变化后的主体如果使用该注册商标，也会构成商标侵权行为。(6)商品包装使用不当造成的商标侵权。一些企业在厂名、厂址上大做文章，如突出使用企业名称中与注册商标相同或近似的文字，或者使用与商标注册人厂址近似容易使消费者产生误认的地址。(7)搭赠商品行为引发的商标侵权。近日，北京市第二中级人民法院审理了一起因搭赠商品引起的商标侵权案件。被告北京某食品公司为了促销其方便面食品，在包装箱中装入从批发市场购买的假冒产品作为赠品。法院依据《商标法》第三十八条(4)项“给他人的注册商标专用权造成其他损害”判决该食品公司侵权。

　　4、注册商标使用不当对他人注册商标可能造成的侵权。主要包括：(1)图形、文字由于呼叫、使用有可能导致的商标侵权行为。A、B两家公司，A公司在某商品上注册了(老虎)图形商标，B公司在同样商品上注册了“老虎”文字商标。A、B公司如果各自正常合理使用互相都不会构成商标侵权，由于A公司的图形商标是纯视觉意义上的商标，不便于呼叫，但是如果该公司在使用时呼叫为“老虎”牌商品，则会侵犯B公司的商标权；反之，B公司是文字商标，是一种纯听觉意义上的商标，如果在使用时为了突出老虎的视觉形象而使用与注册的(老虎)图形商标近似或相同的商标，则侵犯了A公司的商标权。(2)共存商标使用不当可能导致的商标侵权行为。共存商标使用指在同一种商品、商品包装或容器上使用两个或两个以上商标注册人的注册商标的行为。我们先分析一个牛奶饮料包装盒商标并用商标使用情况。A公司在第29类牛奶饮料等商品上注册了“新鲜屋”商标，B公司在第16类包装纸盒等商品上也注册了“新鲜屋”商标。然而近来在市场上却出现了许多牛奶生产公司也在牛奶饮料包装盒上使用“新鲜屋”商标的情况。显然，A、B公司的“新鲜屋”商标均应受法律保护，第三人未经许可擅自使用均构成商标侵权行为。第三人在牛奶饮料包装盒上如何使用“新鲜屋”才能不造成侵权呢？至少有两个途径，其一，第三人如果在牛奶饮料商品上使用“新鲜屋”商标，应当经过第29类“新鲜屋”商标注册人的许可；其二，第三人如果经过第16类纸盒商品上的“新鲜屋”商标注册人的许可也可以在牛奶包装盒上使用“新鲜屋”，但不得与第29类“新鲜屋”商标使用产生混淆，办法是可以在“新鲜屋”商标使用处标明类似“本包装盒商标已经B公司授权使用”等字样。目前共存商标在计算机、服装、汽车等产品上的使用也越来越常见，这里不一一分析。(3)反向假冒导致的商标侵权行为。相信很多人是通过“枫叶”、“鳄鱼”案件了解反向假冒这一概念的。反向假冒是否构成商标侵权，学术界、法律界尚有争议，笔者的观点是此种行为应当构成商标侵权，依据可以概括为以下三点：第一它损害了商标注册人的权益；第二它损害了消费者的利益；第三它违背公平竞争的准则和诚实信用的原则，违背了商标立法的主旨。(4)商品商标使用不当对服务商标或服务商标使用不当对商品商标造成的侵权行为。广东某公司在第14、第16类首饰等商品上注册了“金钥匙”及图形商标，北京某公司作为南京某公司的许可使用人，在第35类“传播广告业、张贴广告”等服务项目上使用南京公司注册的(金钥匙)图形商标，北京公司在其礼品广告宣传册、名片、营业场所的广告标牌上使用了(金钥匙)图形商标，广告宣传的内容以宣传其公司的产品为主要内容。广东公司遂以北京公司商标侵权为由向法院提出起诉。法院认为，北京公司使用的“金钥匙”商标超出了其被核定使用的服务项目的范围而扩大到首饰等商品范畴，故侵犯了广东公司的商标专用权。另一起案例是A公司在41类不动产管理上注册了商标，B公司在第19类非金属建筑物上注册了与A公司同样的商标，由于两家公司在同一个城市，商标使用又都存在不规范的地方，故双方都指责对方侵权。这两个案例集中反映了服务商标如何规范使用的问题。按照规定，服务商标可以在服务场所、招牌、工具、用品、商业交易文书及广告等场合使用，很明显，服务商标的使用范围与商品商标的使用范围存在交叉的部分和产生权利冲突的空间。目前，在商标注册过程中，商标在审查时商品与服务项目并不进行交叉检索。因此，如何进一步明确二者的界限、规范二者的使用行为，既需要法律的不断完善，也需要实践的深入探究。

　　　5、商标淡化构成的商标侵权商标行为。商标淡化指商标的显著度及其价值含量因不合理、不正当的使用或注册行为而降低价值显著度甚至失去显著性，从而弱化为普通商标甚至商品名称的过程或行为。不仅驰名商标存在淡化问题，具有较高知名度的一般商标也存在类似问题。商标淡化诚然有主观的因素，如商标注册人不科学不合理的使用行为、商标本身显著性弱等，但客观因素毫无问题是主流的，一些侵权行为人为了谋取不正当利益，而通常采取的不正当的使用或注册手段主要有：一是对知名商标的淡化，包括：①在既不相同也不类似的商品或服务项目上使用该知名商标，或者如果该知名商标是商品商标，使用人在服务项目上使用该商标，或者反之。②将该知名商标申请注册于不相类似的商品或者服务项目上，或者如果该知名商标是商品商标，则申请人申请服务商标，或者反之。③恶意丑化该知名商标；④恶意把该商标商品化或服务项目化，如在注册人的商标+商品前面加上使用人的商标并突出宣传自己的商标。二是将该知名商标申请注册为别的权利的淡化行为，如将商标作为商号申请企业注册等。三是一些词典、辞书或专业出版物非主观的错误解释或定义，如把知名商标错误地解释为商品的通用名称等。商标淡化对商标注册人的商标专用权造成的影响和损害是不言而喻的，是否构成侵权，当然还需要结合具体情况而定。但是由于商标淡化侵权方式的间接性和侵权手段的隐蔽性，以及相关法律法规的滞后，因此商标权人难以有效实施自我保护，行政执法机关和司法机关在侵权认定和处理上也面临一些新的课题和挑战。

　　6、互联网络上的商标侵权。互联网的出现是人类社会的一场巨大革命，它极大地促进了科技进步和经济发展，但如同任何新事物一样，互联网也是一把双韧剑，具有积极的正面时也有它消极的负面，这种消极负面也许是暂时的，但对人类目前来说至少是一种挑战，笔者这里仅就利用网络进行商标侵权问题略谈一二。概括而言，网络对商标权保护提出了这样严峻的考验：一是网络的动态性和多变性，网络不同与传统媒体，网页的内容和形式时时刻刻处于变化和更新过程中，商标注册人可能一分钟前发现网上有商标侵权行为，一分钟后可能已经不复存在，如果权利人想投诉，举证显然很困难。二是网络的全球性和无国界性。网络空间不同与现实空间，网络空间发生的商标侵权案件可能发生在两个或两个以上主权国家之间，因此，确定什么样的管辖原则才能既维护国家主权又有利于维护正常的国际司法秩序，将是国际司法领域一个新的课题。三是网络的搜索、查找功能。由于网络具有庞大的搜索引擎功能，你只要敲入一个关键词例如某个商标，网络就会为你搜索到许多带有此商标字样的网页和网站。四是网络的虚拟性和不确定性。例如，BBS，即网上电子布告系统，任何人都可以在上面发布各种包括企业的、个人的、商业的或交朋识友的信息，信息发布者发布的信息可能造成侵权，而其内容甚至发布者个人的资料却可能都是虚假的，由于网站不对发布的信息负责，所以无法追究到侵权人的责任。五是网络的互联性或链接性，链接是网页与网页实现互通互联的基本方式，它如同网页与网页之间的跳板，网站为了使这一跳板更具有识别性和诱惑力，它可能使用他人的注册商标或其注册商标的一部分，那么这种使用是合理使用还是侵权，尚需进一步探讨。   

　　三、商标侵权的成因

　　可以说，产生商标侵权的原因是复杂的，既有历史的根源，也有现实的基础，既有主观的意识，也有客观的因素，它是一种经济现象，同时也是一种文化现象。

　　(一)企业的商标注册意识和管理水平。战争上有一个规律：最有效的防御就是进攻。这句话运用到企业商标管理上也很恰当。近20年以来，随着经济的飞速发展，大部分企业的商标意识都有明显的提高，但企业在扩大注册商标数量的同时，商标管理水平和商标保护意识却没有相应提高，对如何处理好商标与企业名称、域名、广告宣传、商品名称等关系方面缺少理论研究和实践探讨，甚至一些企业盲目追求注册商标数量，不重视注册商标的质量，对其注册商标缺乏系统管理和统筹运用，无形中给企图商标侵权行为者提供了可乘之机；同时，一些企业打假维权的手段和方式方法也已经远远适应不了现实的需要。

　　(二)“借光”意识和“搭便车”心理。从众心理是中国传统心理文化特点之一，这种心理运用到商业活动领域，从积极方面来说可以促进生产者和经营者从善如流，从消极方面来说则可能产生两种不正常心理趋向，一是“借光”意识，二是“搭便车”心理，其表现是投机取巧、损人利己，混淆你我、混水摸鱼；其后果是损害了权利人的利益和信誉，败坏了社会良好风尚和消费理念。

　　3、现有知识产权注册体系和制度。商标、专利、版权、药品名称、商号、域名等虽然都属于民事法律调整和保护的对象，但其又分别属于不同的知识产权范畴，其注册登记主管部门依据不同的法律法规，按照各自的注册体系和制度对本范畴知识产权进行注册、登记或备案。由于各法律法规之间缺乏有效的衔接、必要的互补和及时的救济，注册主管部门之间在日常沟通上也不充分和及时，这就为权利冲突埋下了隐患，也在客观上给不法分子的侵权行为提供了一定空间。从世界经济发展趋势和国内社会经济状况看，我国亟需制定一部《知识产权法》，以填补现有法律空白，加强现有知识产权法律法规之间的互补和协调。

　　4、现有管理体制的空间差。我国现有知识产权管理部门集注册和管理于一体，各个主管部门除依据各自的法律法规对其所管辖领域进行注册登记外，还负责日常管理工作。法律是管理的依据，注册是管理的基础，而现有法律法规和注册体制状况决定了管理体制存在的弊端和不足，首先表现为各个管理部门执法力度相距甚远，有的部门执法角度偏差较大；其次是各个管理部门日常管理缺乏必要的衔接和有效的协调机制；再次是侧重“部门法”，侧轻“非部门法”。另外在实践中，行政机关不仅承担繁琐的日常管理任务，而且还要处理大量的侵权案件，而司法机关由于其复杂的程序、较长的诉讼时间以及专业人员的短缺和机构设置的不到位，因此权利人愿意选择效率较高的行政执法机关而不是司法机关处理侵权案件。

　　5、相临区域的法律法规真空。虽然港、澳、台与大陆毗邻，而且香港、澳门已经回归祖国，但是由于特区具有独立的立法权和司法权，不受内地法律制约，一些侵权行为者利用国内执法机关无法对大陆以外地区尤其是香港等地公司进行处罚的特点，分阶段、有步骤地实施其侵权行为，第一步是到香港等地注册用于规避内地法律法规的公司，这些公司名称的商号一般都是国外或内地具有较高知名度的注册商标，第二步是组织一些侵权参与者在内地各省市注册多家公司，第三步是香港公司与内地这些侵权参与公司签定授权委托加工或代理销售产品的协议。这些协议涉及的商品一般是使用与注册商标近似的商标或者在商品包装上突出使用香港公司的商号，一旦这些侵权企业和侵权商品被查处，参与侵权企业就会利用签定的协议和委托书，将侵权责任转移到香港公司来承担。

　　6、商标法律法规与执法环境。第一个问题是现有商标法律法规的不足。首先是归责原则不统一，按照民法理论，商标侵权行为属于一般侵权行为，一般侵权行为的构成要件之一是“过错”，现有《商标法》对生产者或使用者侵犯他人商标专用权的认定采取的归责原则是无过错责任原则，而对销售行为采取的是过错责任原则，即“明知或应知”是销售行为构成侵权的必要条件。据不完全统计，目前商标侵权案件中，销售侵权假冒商标商品行为是不仅仍然占多数而且呈逐年上升的趋势。其次是针对侵权行为的“责令封存”调查手段，再次是针对侵权行为的处理手段，即“责令停止销售”和“消除现存商品上的侵权标识”。很明显，上述法律规定的内在不统一以及力度太弱的弊端已经远远不能适应新形势下打击商标侵权假冒行为的需要，亟待完善和修改。据悉，立法部门也已经意识到这一问题，在即将通过的《商标法》(修正案)中，关于上述问题的法律规定将会有明显的变动。第二个问题是执法环境问题。现有涉及保护商标专用权的法律法规除了《商标法》及其实施细则外，还有《刑法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》以及《民法通则》等，可以说针对商标专用权保护民事、行政、刑事法律一应俱全，法律保护机关既有行政执法部门，又有司法执法部门，仅行政执法部门就有工商、质量监督及海关等部门。但是由于商标同质量管理、专利管理以及反不正当竞争、打私等工作有着密切的联系，因此在实际执法过程中，相关执法部门需要密切配合、相互协作，建立有效移送制度，确保整个社会执法体制顺畅。事实上，目前行政执法部门与司法部门衔接还不够，行政执法部门之间也没有建立快速、灵活、全面的配合体制。

　　7、地方利益和群体利益。社会是在不断竞争中发展，社会利益是在社会不断发展中进行分配和再分配。经济的发展使社会利益分配群体不断进行整合，既有从上而下的层级利益，也有方方面面的部门利益。于是产生了地方保护和部门保护，这种保护不仅保护本地方、本部门的合法的和正当的利益，而且也可能保护本地方本部门不正当的和非法的利益。从70年代底我国改革开放初期到21世纪初，这种现象持续不减，如果说有所变化也只不过是由一个地区转移到了另一个地区、一个部门转移到了另一个部门，某种程度上可以说地方保护主义和部门保护主义是各种非法行径包括商标侵权行为的保护伞，是阻碍经济健康发展和压制公平竞争的黑手。追根究源，地方保护主义和部门保护主义本质实际上就是利己主义，即片面追求个人政治利益和经济利益，忽视国家的、大局的和长远的利益。

　　8、消费者权利意识和商标意识。二十年来，我国广大消费者的品牌意识大大提高了，但是对普通消费者而言，品牌意识提高了并不意味着商标意识和消费者的权利意识也提高了。如果说品牌意识是初级阶段，那么商标意识和权利意识则是较高阶段。“知假买假”这种现象在现实中并不少见，支持消费者这种消费意识至少基于以下两点：其一是名牌效应和虚荣心理，一些消费者常有这种心态，名牌是展示给别人看的，谁会细究真假呢；其二是“假而不劣”，大家都知道，许多假冒侵权产品仅就其质量来说并不劣，假而不劣，虽假但有名气，价钱又便宜，何乐而不为；其三是常变常新的消费心态。现代社会，产品更新换代日新月异，一些消费者为满足其常变常新的心态，故对即使质劣但价格低廉的商品趋之若骛。

　　9、经济关系中履约不当。利用合同或者违背合同进行的商标侵权不胜枚举，此处罗列几种情形。情形之一：按照合同法的规定，承揽人应当按照定作人的要求完成工作并交付成果，然而在一些定牌加工活动中，有的承揽方未经委托人许可，将委托加工产品多余部分或者质量较差部分拿出去销售，甚至超出合同约定的内容，擅自将委托加工的商品出售给第三人。情形之二：在定牌加工活动中，一些委托方未经商标注册人许可，为达到其盗用别人品牌的目的，往往通过一层或多层转手的方式，让承揽方在委托加工的产品上标注他人注册商标，一旦某一环节被发现，就用上一层委托加工协议企图掩饰其违法行为；情形之三：许可使用产生的商标侵权。许可合同期满后，原被许可人继续在相同商品上使用注册人的注册商标，或者被许可人扩大被许可使用的商标范围或商品范围，或者被许可人未经许可人同意，擅自许可第三人使用该注册商标；情形之四：转让产生的商标侵权。一种情况是申请转让的注册商标未经商标局核准，受让人擅自使用该注册商标；另一种情况是申请转让的注册商标已经商标局核准，原转让人继续使用该注册商标。   

　　四、商标侵权的对策

　　解决当前的商标侵权问题，是一项法律性、政策性及其操作性很强的工作，它既涉及到立法、司法和执法和管理等层面，也涉及到经济、文化、政治、外交等领域，因此是一项巨大的、复杂的系统工程。

　　(一)完善立法体制，提高立法效率，增大处罚力度。改革开放20年是我国立法工作步入正轨、法制建设逐步走向正规化、科学化、民主化的时期，但是应当看到，由于历史的积淀太多，目前，我国的立法体制还不够完善，立法效率仍然较低，法律的制定和修改明显滞后于经济发展的步伐。为改变这一现状，应加快实现人大常委会委员专职化的进程，在立法程序上理顺立法机关与政府部门的关系，进一步增大立法工作的透明度和公开性，扩大公民对法律修改的意见和建议的参与度，同时，适应社会经济形势发展的需要，加大对经济犯罪的处罚力度，严惩日益高科技化的违法犯罪行为，为经济发展创造良好的法律氛围。

　　(二)追究商标侵权行为的法律责任：理顺行政执法机关与司法机关之间的关系。按照我国《商标法》的规定，我国商标专用权保护实行行政保护和司法保护并行的双轨制，因此商标侵权的法律责任既有行政责任，也包括刑事责任和民事责任。首先，行政、司法保护双轨制，是现阶段具有我国特色的商标保护体制，由于行政保护具有方便、快捷、高效的特点，因此大部分商标侵权案件是通过行政执法机关处理的，但随着我国商标法律与国际商标法律的接轨以及社会商标意识、法律意识的不断提高，行政保护日益显示出其不足之处。因此要求加强两方面工作，一是增强行政执法部门队伍总体素质、提高商标管理和行政执法水平；二是充实人民法院知识产权审判机构和人员，提高知识产权审判专业化水平。其次，按照有关规定，对于商标侵权案件，涉嫌构成犯罪的，行政执法部门应当将该案件向司法部门移送。对于案件移送，虽然法律上已有明确规定，但实施起来仍不够顺畅，影响案件移送的主要因素有：1、案件的定性标准不统一；2、案件定性的法律依据不一致；3、个别行政执法部门片面追求办案数量；4、个别司法机关的消极司法行为。实践证明，加大执法力度，追究当事人的刑事责任是极其有效的措施，因此，当前既需要积极引导权利人依法通过司法途径打击侵权行为，更需要确保移送渠道畅通。再次，有学者认为，制裁商标侵权行为最有效的手段是损害赔偿，这一见解不无道理。对于商标侵权的民事责任方面的赔偿问题，现行《商标法》规定工商部门有权应被侵权人的请求责令侵权人赔偿损失。这实际是关于执法部门解决民事问题的规定，从实践看，这一规定既增加了执法部门的负担，又不利于有效解决被侵权人的民事权利，已经不适合形势的需要。应对方法之一是可以将此规定在《商标法》修改中删去；或者如果确实考虑国情，可以规定执法部门可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解，如果调解不成，当事人再依照程序向人民法院起诉。

　　(三)理顺行政执法机关之间的关系。“假冒伪劣”这一说法，对于普通消费者来说，是一个含义模糊、界限不明确的概念。按照产品质量法的有关规定，“伪劣产品”包括四种情形：一是掺杂、掺假；二是以假充真；三是以次充好；四是以不合格产品冒充合格产品。而“假冒”是指假冒他人注册商标的行为，即为达到冒充他人商品的目的而使用他人注册商标的行为，也包括为实现该目的而实施的行为，具体表现即为《商标法》第三十八条列举的几种情形。然而在现实生活中，“假冒”和“伪劣”往往是很难截然分开，有三种情形：1、有些产品只是“假冒”，并不“伪劣”；2、有些产品是“伪劣”的但不是“假冒”的；3有些产品既是假冒的同时也是伪劣的，那么这三种情况分别适用何种法律、由哪一个部门来处理呢？按照现行《商标法》的规定，只要是生产假冒产品和销售明知是假冒产品的，而不考虑其产品的伪劣，即属于上述第1、3种情形的，工商部门都有权作出认定和处理。根据《产品质量法》的规定，对于上述第2、3种情形的制售伪劣产品行为，质量监督部门有权作出认定和处理。很显然，对于第1种情形，如果是质量监督部门发现的案子，应当移交工商部门处理；对于第2种情形的，工商部门可以向质量监督部门移交。对于第3种情形，由于双方都可以依据不同的法律进行处理，执法机关容易在侵权认定和处理发生责任竞合，对于此类案件，双方应当建立有效的协调和沟通制度，以更有力、更及时打击违法行为。

　　(四)加强“知假买假”的引导以及保护消费者的举报权：商标专用权保护与消费者的关系。发生商标侵权，受害者无疑首先是商标权利人，其次才是产品的终端用户—消费者，但是，消费者一定是受害者吗？其实未必，一方面，消费者如果因为商标意识淡薄、鉴别能力差而购买了侵权假冒商品，那么其当然是受害者；另一方面，消费者如果明知该商品是侵权假冒却因其价格低廉而购买，那么消费者有责任吗？从目前法律规定看，消费者是不负法律责任的，至多其只有道义上的责任。这种合法不合理的现象能否得以改变，我想似乎不是不可能，但是其操作难度可想而知。日前，近日，北京市海淀区人民法院根据最高人民法院、最高人民检察院的司法解释，判处一名购买假文凭者有期徒刑6个月，就是一个发人深省的案例。再次，普通消费者发现侵权假冒商品有没有举报的义务和获得奖励的权利，也是一个值得探索的问题。目前我国《商标法实施细则》中关于普通消费者举报行为实际上是一种授权性规范而不是义务性规范，重在鼓励而不是约束。另外，对于普通消费者来说一旦实施举报行为并查证属实能否必然获得奖励、如何确定奖励额度，虽然目前法律没有明确规定，但实际上许多执法部门已经付诸实践，国务院有关部门也正在进行相关规章制定的调研工作，我们期待类似规章的出台，并相信这一规章的实施，不仅将促动全社会提高商标保护意识，也将会促进立法部门在修订有关法律时会针对普通消费者的相关权利和义务给予更多、更慎重的思考。

　　(五)强化区域的、国际的商标保护：处理好国家与国家之间的商标保护关系。世界已经进入了日益成熟的信息时代，世界经济一体化及区域性经济文化的广泛合作和交流正在向纵深发展，但任何事物都是对立统一的，因此我们应当看到，经济现象的摩擦和冲突也是不可避免的。商标，虽然是现代社会的微观经济元素，但它引发的往往是宏观经济现象，甚至影响到国际关系和地区关系。加强商标国际保护是一百多年来世界各国孜孜以求的目标，在知识经济时代，加强商标国际保护尤其具有现实而迫切的意义。商标国际保护的主体是主权国家，因此加强商标国际保护的实质是加强国家间在商标注册和商标权保护方面的协调和合作，包括立法的、司法的以及行政管理的层面。这里特别需要指出的是网络商标保护问题。作为知识经济时代的产物，网络对人类影响的深度和广度是前所未有的，它的发展前景也是难以预料和想象的。网络商标侵权具有的前文所述的几个特点，对于开展网络商标国际保护提出了严峻的考验和挑战。面对网络商标保护，值得欣慰的是我国的信息技术尤其是互联网络技术已经处于比较前沿的位置，而且网络商标保护研究工作和国际社会开展研究水平比较接近而且同步发展。但我们也应当看到，我国现有的法律体系和国际社会还有一定差距，其立法精神尚不足以应对复杂的网络商标保护，而且，传统经济在融入世界贸易组织体系的过程中，还会遇到一系列新的问题，面临新的挑战。

　　(六)加强对商标注册、使用和权利的维护：商标权利人与注册商标的关系。首先商标注册人要树立立体保护观念，即增加和扩大商标权利保护范围以及与商标权利有关的知识产权保护范围；其次是规范科学、合理合法地使用自己的注册商标；再次是积极开展商标维权横向联合与纵向沟通；最后是处理好商标维权与舆论宣传的关系。