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2008年司法考试海天教育网络大模考(第二卷)
作者:天教育 文章来源:不详 点击数: 更新时间:2008-7-25 16:34:00

二、多选题

51、答案:AC。

52、答案:ABD。

53 、答案:AD。

54、答案:BD。根据《刑法》第238条的规定,乙为索取债务,非法拘禁他人,并致使他人死亡构成非法拘禁罪。若要转化为故意杀人罪必须使用暴力,B选项显然不具有这一条件。丙的行为构成故意伤害罪且属致人重伤的情形,应该承担刑事责任。D中丁是过失致人死亡不是故意杀人,对此不承担刑事责任。

55、答案:BCD。根据刑法分则、刑法修正案的规定,B选项正确。根据有关司法解释,D选项也是正确的。

56、答案:AB。C属于犯罪中止;D属于犯罪预备。

57、答案:ABCD。选项A属于累犯;选项B属于教唆未成年人吸毒;选项C属于在非法拘禁中有暴力殴打行为;选项D属于挪用救灾物资归个人使用的。这四种情形都是该罪规定的法定从重处罚情节。

58、答案:AB。只有单位才能构成工程重大安全事故罪,因此甲某只能构成过失致人死亡罪。只有不构成其他罪的,才构成过失致人死亡罪。小学校长构成教育设施重大安全事故罪。个体医生郭某构成医疗事故罪。

59、答案:ABC。索要赌债的,构成非法拘禁罪;索要中暴力伤害致人重伤的,构成故意伤害罪;并不欠赌债而绑架他人,以暴力向其本人索要钱财的,构成抢劫罪。

60、答案:ABCD。公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的性质定罪。据此,宫某和蔡某应认定为贪污罪的共犯。

对村民小组组长利用职务上的便利,将村民小组集体财产非法占为己有,数额较大的行为,应认定为职务侵占罪,蔡某与其夫事前通谋,构成共犯。

在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员,其利用职务上的便利,非法占有本公司财物的,按照职务侵占罪论处。甲某不属于管理人员,其行为构成职务侵占罪。

对于国有公司、企业或者其他国有单位中非国家工作人员利用职务上的便利,侵占本单位财物的,应当认定为职务侵占罪。

61 答案:ABC 参照刑事诉讼法24条及刑事诉讼法解释第2条

62 答案:ABC 参照<最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定>第2条

63 答案:ABD 参照刑事诉讼法第120条,214条

64 答案:AD 参照刑事诉讼法第121条规定

65 答案:AD 参照刑事诉讼法解释第197条,202条,206条

66 答案:AC 根据<公安机关办理刑事案件程序规定>第163条,刑事诉讼法第170条的规定,控告人对不予立案决定不服的,可以申请复议或直接向人民法院提起诉讼,

67 答案:AB 一般案件的拘役,执行逮捕由公安机关执行,所以应该选AB。但是对于由海关缉私局和国家安全机关决定的监视居住,取保候审,海关缉私局及国家安全机关享有公安机关同样的权力。

68 答案:ABCD 参照刑事诉讼法第205条

多选

69.[试题分析]

答案:A、B

考点:国家赔偿的赔偿范围

分析:关于国家赔偿的赔偿范围几乎年年考,这既是重点,又是难点,而且经常把行政赔偿的范围和刑事赔偿的范围混合在一起考查。在本题中,根据《国家赔偿法》第15条第3款的规定:依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚已经执行的。可知A项正确。B项中由于警察甲的不作为导致乙财物被抢,人身伤残,这属于《国家赔偿法》第3条规定的情况,因此属于国家赔偿的范围,B项正确。C项明显属于《国家赔偿法》第17条第4款的情况,即此行为是行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为,因此不在国家赔偿的赔偿范围之内,C项错误。至于D项,因其属于《国家赔偿法》第17条第3款的情形,即依照刑事诉讼法第11条规定不追究刑事责任的人被羁押的,国家不承担赔偿责任。

70.[试题分析]

答案:A、B、C

考点:行政监察

分析:行政监察中复查和复审决定的区别主要在于对象不同。针对行政处分决定作出,是行政监察机关第一次对行政机关的行政处分所作处理决定,为复查决定。针对行政监察决定作出,是行政监察机关对原作出行政监察决定所作处理决定,为复审决定。上一级监察机关对不服复查决定与复审决定所作出的处理决定均为复核决定。

所有的复核决定都为最终决定。但并非所有的复审决定和复查决定都为最终决定,只有监察部作为国务院监察机关所作的复审决定和复查决定都为最终决定。B选项和C选项中分别为监察部的复审决定和复查决定,属于最终决定。A选项中市监察局的决定为复核决定,为最终决定。D选项中省监察厅所作决定为复查决定,不属于最终决定,对于省监察厅的复查决定,还可以向监察部申请复核。

71.[试题分析]

答案:A、C、D

考点:国家赔偿中刑事赔偿的范围

分析:

因公民自己故意作虚伪供述或者伪造其他有罪证据,被羁押或者被判处刑罚的,国家不承担责任。李某之子打架误伤人,应当承担刑事责任,而吕某出于义气却自己去自首,国家不对这一错误逮捕和错误拘留以及错误羁押承担赔偿责任,因为这是其自己原因造成的,国家不应当承担不利的后果,而由吕某自身来承担自己错误行为的后果。B选项中的说法是正确的。故B项说法正确,而A、C、D项的说法都是错误的。故A、C、D为正确答案。

72.[试题分析]

答案:A、C

考点:行政诉讼当事人

分析:《行诉解释》第18条规定,股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的,可以企业名义提起诉讼。股份制企业的法定代表人可以以企业的名义或者自己的名义提起行政诉讼,但企业其他内部机构有权提起诉讼的,只能以企业名义进行。A选项和C选项肯定股东代表大会只能以企业名义提起诉讼,是正确的。B选项和C选项认为股东大会、股东代表大会可以以自己名义提起行政诉讼是错误的。

73.[试题分析]

答案:A、B

考点:行政许可实施的变更与延续程序

分析:行政许可有效期限届满,并不自动延续,而是需要被许可人向作出行政许可决定的行政机关提出申请。提出申请的期限为该行政许可有效期限届满前的一定日期,而不能在行政许可期限届满后提出。甲行政许可的有效届满期为2006年10月1日,应当在此之前的一定期限内提出。A选项关于甲申请延续且在2006年10月1日前提出的说法正确。

行政许可申请延续的期限为该行政许可有效期限届满前的一定日期。对此,需要注意两点,一是行政许可法的一般规定,在有效期限届满前30日;二是行政许可法作为一般法与特殊法的冲突处理。不仅法律有不同规定的依照不同规定处理,法规和规章有不同于行政许可法这一一般期限的,也应当按照法规、规章的规定日期进行。甲在地方规章有着不同于行政许可法一般期限情况下,依照规章规定的45日提出延续申请的做法是正确的。B选项判断正确。

行政机关接受被许可人的延续申请应当在行政许可有效期限届满前作出决定,但行政许可并未统一规定作出延续决定的期限为30日。这是因为一般行政许可申请延续期限为有效期限届满前30日,行政机关在有效期限届满前作出决定即意味着行政机关在30日内作出决定;但由于法律、法规、规章可能做出特殊规定,笼统认为30日的延续决定期限是不正确的。甲依照规章的规定在2006年10月1日前45天申请延续,则行政机关的决定期限有45天。C选项行政机关在接到申请30日内作出决定的说法是错误的。行政应当是在2006年10月1日以前作出是否准予延续决定。

行政机关作出是否准予延续许可的最后期限为有效期限届满之日。行政机关逾期未作决定的法律后果本着有利于相对人的原则,就是视为准予延续。被许可人无须再重新申请许可。甲的行政许可的有效期限届满之日为2006年10月1日。行政机关超越这一期限未作决定,则视为甲的行政许可已经被准予延续。D选项认为视为甲不被准予延续许可而需重新申请的说法是错误的。

74.[试题分析]

答案:A、C、D

考点:治安管理处罚中的罚款

分析:公安机关依法实施罚款处罚,应当依照有关法律、行政法规的规定,实行罚款决定与罚款收缴分离;收缴的罚款应当全部上缴国库。收到罚款处罚的人应当自收到处罚决定书之日起十五日内,到指定的银行缴纳罚款。据此,A选项中关于治安罚款执行实行罚缴分离一般原则的说法是正确的。这与《行政处罚法》规定也是一致的。

罚款执行一般原则的例外——罚款的当场收缴罚款。对此,要从三个方面来掌握:

第一,当场收缴罚款的情形。有下列情形之一的,人民警察可以当场收缴罚款:①被处五十元以下罚款,被处罚人对罚款无异议的;②在边远、水上、交通不便地区,公安机关及其人民警察依照《治安管理处罚法》的规定作出罚款决定后,被处罚人向指定的银行缴纳罚款确有困难,经被处罚人提出的;③被处罚人在当地没有固定住所,不当场收缴事后难以执行的。这与《行政处罚法》的规定有所不同。

《行政处罚法》第47条规定,“依照本法第三十三条的规定当场作出行政处罚决定,有下列情形之一的,执法人员可以当场收缴罚款:(一)依法给予二十元以下的罚款的;(二)不当场收缴事后难以执行的。”第48条规定,“在边远、水上、交通不便地区,行政机关及其执法人员依照本法第三十三条、第三十八条的规定作出罚款决定后,当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难,经当事人提出,行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款。

B选项中混淆了治安罚款当场收缴的特殊额度与行政处罚的一般额度,是错误的,治安罚款50元以下即可当场收缴;C选项中关于被处罚人在当地没有固定场所、不当场收缴事后难以执行适用当场收缴的说法是正确的,即使罚款额度超过50元也不例外。

第二,当场收缴罚款的处理。人民警察当场收缴的罚款,应当自收缴罚款之日起二日内,交至所属的公安机关;在水上、旅客列车上当场收缴的罚款,应当自抵岸或者到站之日起二日内,交至所属的公安机关;公安机关应当自收到罚款之日起二日内将罚款缴付指定的银行。《行政处罚法》第50条规定,“执法人员当场收缴的罚款,应当自收缴罚款之日起二日内,交至行政机关;在水上当场收缴的罚款,应当自抵岸之日起二日内交至行政机关;行政机关应当在二日内将罚款缴付指定的银行。”与之相比,治安管理处罚专门指出了旅客列车当场收缴的处理同样适用这一处理。C选项的说法是正确的。

第三,当场收缴罚款的程序。人民警察当场收缴罚款的,应当向被处罚人出具省、自治区、直辖市人民政府财政部门统一制发的罚款收据;不出具统一制发的罚款收据的,被处罚人有权拒绝缴纳罚款。

75.[试题分析]

答案:A、D

考点:行政许可的延续程序

分析:根据《行政许可法》第50条:“被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的,应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是,法律、法规、规章另有规定的,依照其规定。行政机关应当根据被许可人的申请,在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期未作决定的,视为准予延续。”据此,A项正确;既然视为准予延续行政许可有效期,那么该企业就自然继续享有商标专用权,选项D也应选。

76.[试题分析]

答案:C、D

考点:行政诉讼被告不适格的处理

分析:具有行政主体资格的组织共同作出具体行政行为的,应当将该多个组织列为共同被告;如果原告仅列其中一个,则人民法院应当追加被告,但该追加被告须取得原告的同意,所以更精确的说法是通知原告追加被告:如果原告同意,则将其追加为被告;如果原告不同意追加被告,人民法院应当通知其以第三人身份参加行政诉讼。据此,C选项的通知追加被告与D选项在原告不同意追加情况下通知以第三人身份参加诉讼的说法是正确的。A选项混淆了被告不适格应当变更被告而拒不变更被告的处理与应当追加被告而拒不追加被告的处理决定,是错误的。B选项则忽视了人民法院追加被告应当取得原告同意这一重要条件,是错误的。

77[试题分析]

答案:B、D

考点:非诉执行

分析:非诉行政案件的执行,是指公民、法人或其他组织既不向人民法院提起行政诉讼,又不履行行政机关作出的具体行政行为,行政机关向人民法院提出执行申请,由人民法院采取强制措施,使行政机关的具体行政行为得以实现的制度。

《若干解释》第95条被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的,人民法院应当裁定不准予执行:(一)明显缺乏事实根据的;(二)明显缺乏法律依据的;(三)其他明显违法并损害被执行人合法权益的。处罚明显不成立的,人民法院应当作出不准予执行的决定,故A项不属于法院裁定不予受理的情形。

非诉行政案件的执行前提是公民、法人或者其他组织在法定期限内,既不提起行政诉讼,也不履行具体行政行为所确定的义务。因此,B选项中的情形还不构成非诉执行的前提,人民法院应当裁定不予受理。

法律、法规没有赋予行政机关强制执行权,行政机关申请人民法院强制执行的,人民法院应当依法受理。法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行,也可以申请人民法院强制执行,行政机关申请人民法院强制执行的,人民法院可以依法受理。对于有强制执行权的行政机关向人民法院申请的,人民法院可以受理。C选项中的情形也不属于裁定不予受理的情形。

《若干解释》第84条规定:“行政机关申请法院强制执行其具体行政行为,应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。逾期申请的,除有正当理由外,人民法院不予受理”。D选项中行政机关已经超过法定申请期限,法院应当裁定不予受理。

78[试题分析]

答案:B、C、D

考点:行政复议程序

分析:根据《行政复议法》第24条规定:在行政复议过程中,被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。可知县工商局不但不得向申请人张某收集证据,对于其他有关组织和个人也不得收集证据。所以A项错误。

根据《行政复议法》第28条第1款第(四)的规定:被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的,视为该具体行政行为没有证据、依据,决定撤销该具体行政行为。《行政复议法》第28条第2款的规定:行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的,被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。可知B、C两项是正确的。

根据第31条的规定:行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定;但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。可知D项也是正确的,所以应选B、C、D。

79[试题分析]

答案:A、B

考点:行政诉讼中不予受理裁定的救济、二审裁判

分析:《若干解释》第68条规定,第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予受理或者驳回起诉的裁定确有错误,且起诉符合法定条件的,应当裁定撤销原审人民法院的裁定,指令原审人民法院依法立案受理或者继续审理。对于原审法院对王某所作的不予受理裁定,二审法院应当裁定撤销,并指令立案受理,而不可能是继续审理,因为对王某的起诉还没有立案受理,无从谈起继续审理的问题。A选项和B选项是正确的。如果法院在受理王某起诉后又裁定驳回起诉的,二审法院经审理后认为不予受理裁定确有错误的,且起诉符合法定条件,应裁定撤销不予受理裁定,指令继续审理。

80[试题分析]

答案:B、C

考点:行政许可的监督检查

分析:行政许可证的吊销与撤销不同,吊销行政许可证属于行政处罚,是在合法取得行政许可证的前提下,由于存在严重的违法行为而作出的。而撤销行政许可证则是针对行政许可证取得本身即是违法的情形而做出的行为。而万某取得行政许可本身是通过欺骗手段进行的,而非是合法取得后发生了违法行为对此,应当是撤销而非吊销,因此,A选项中对其吊销许可证的说法是错误的,而C选项中撤销许可证的说法是正确的。

对于以欺骗手段取得的行政许可,行政机关有权进行行政处罚,且申请人在3年内不得再次申请该行政许可。B选项中卫生局对万某进行行政处罚是合法的。

欺骗贿赂手段取得的行政许可既不受信赖利益保护,也不能获得赔偿。卫生局有权撤销已经颁发的许可证书,无论其是否已经设立登记企业,均不违反信赖利益保护原则,因为只有依法取得的行政许可才受法律保护,行政机关才不得擅自改变已经生效的行政许可。以不正当手段取得的行政许可不受信赖利益保护原则的限制。D选项以获得企业登记为由认为不得撤销以欺骗这一不正当手段取得的许可,说法是错误的。此外,还要注意,由于该许可涉及人用药品这一直接关系人身健康事项,万某因存在以欺骗手段取得许可的情形,在3年内不得再次申请该项许可。

三、不定项选择题

91、答案:D

92、答案:AD。根据刑诉法128条,A项正确,B项错误。刑诉法解释110条,精神病鉴定不计入羁押期限,其他鉴定计入。

93、答案:ABD。参考刑诉法解释268条

94、答案:BCD。A项中回避属于程序性事项,应适用决定。

95、答案:BCD。参照刑诉法解释257条

96、答案:BC。参照刑诉法184、185条

97、答案:D.参照刑事诉讼法134条

98[试题分析]

答案:A、B、C、D

考点:行政赔偿请求人

分析:受害的公民、法人或者其他组织均有权要求赔偿。行政赔偿请求人并不限于近亲属关系,还包括没有亲属关系的无劳动能力的被抚养人。A、B选项中的万某之妻和万某之父作为万某的继承人,在万某死后,有权提起行政赔偿诉讼。

行政赔偿请求人还包括与公民有抚养关系的其他公民,即使不是死亡公民的近亲属,也有权请求国家赔偿。C选项中万某生前所抚养的远房表弟属于与其具有抚养关系的近亲属,D选项中的10岁男孩王某,虽然与万某没有任何亲属关系,但属于万某抚养的无劳动能力人,都有权提起行政赔偿诉讼。

99[试题分析]

答案:A、B

考点:行政诉讼证据——证人证言

分析:证人出庭作证为原则规定,但并非没有例外。经人民法院准许,证人可以选择提交书面证言的作证方式。A选项忽视了证人提交书面证言的佐证方式是错误的。

当事人申请证人出庭作证的,应当在举证期限届满前提出,并经人民法院许可。行政机关欲申请王某秦某出庭作证应当在举证期限届满前而非开庭审理前,且需要取得人民法院许可。而人民法院准许证人出庭作证的,则应当在开庭审理前通知证人出庭作证。据此,B选项混淆了申请证人出庭作证的期限和法院准许证人出庭作证的期限,是错误的。

行政诉讼证据中的证人包含了一类特殊主体即行政执法人员。行政执法人员可以作为行政诉讼原告和第三人的证人。《证据若干问题规定》第44条规定,有下列情形之一,原告或者第三人可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证:(一)对现场笔录的合法性或者真实性有异议的;(二)对扣押财产的品种或者数量有异议的;(三)对检验的物品取样或者保管有异议的;(四)对行政执法人员的身份的合法性有异议的;(五)需要出庭作证的其他情形。C选项的说法是正确的。

不能正确表达意志的人不能作证。根据当事人申请,人民法院可以就证人能否正确表达意志进行审查或者交由有关部门鉴定。必要时,人民法院也可以依职权交由有关部门鉴定。王某如果系精神病患者,则不能正确表达意志,不能作证。D选项的说法是正确的。

100[试题分析]

答案:A、B、C、D

考点:行政诉讼证据——证据的补充收集

分析:在行政诉讼中被告申请补充证据的前提条件是:①原告或者第三人提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据;②原告或者第三人在起诉状或相关法律文书中明确表达了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由;③在庭审过程中,即在法庭调查或法庭辩论过程中,原告或者第三人以口头形式提出在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据。据此,A、B、C三个选项是正确的。

《证据若干问题规定》第9条规定,人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。对当事人无争议,但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实,人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据。被告作为当事人之一,也适用这一规定。据此,D选项是正确的。

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